Derecho de alimentos y retención judicial de los mismos, con ocasión de la entrada en vigencia de la ley 21.248 (retiro excepcional de los fondos acumulados de capitalización individual)

Patricio R. Espinoza Martínez, Abogado

Con la entrada en vigencia de la nueva ley 21.248, que, en virtud de una reforma constitucional, permite el retiro excepcional de los fondos acumulados en la cuenta de capitalización individual en las condiciones allí indicadas —conocida como Ley del 10 %—, se pretende dar una solución económica a los cotizantes del sistema AFP, que pudieren verse golpeados debido a las graves consecuencias que la pandemia que actualmente vivimos, ha ocasionado en la economía nacional, y de manera sumamente específica, en los ingresos de un grupo importante de compatriotas, quienes han perdido sus trabajos o han quedado bajo el amparo de la denominada Ley de Protección del Empleo, en cuya virtud, tras operar el seguro de cesantía —pero manteniéndose la relación laboral—, reciben ingresos que disminuyen progresivamente, hasta alcanzar un 30 por ciento del total de sus remuneraciones. También, existe un número importante de emprendimientos pequeños y medianos, que han debido cerrar sus puertas y a cuyo respecto las políticas gubernamentales destinadas a socorrerlos, o no han llegado aún, o lo han hecho en forma tardía, en tanto se ha privilegiado la ayuda en estratos sociales distintos a la llamada clase media.

Desde una perspectiva jurídica, lo primero que podemos anotar es que en nuestro ordenamiento existen múltiples derechos que ostentan un carácter de renunciables, como sería cualquier bien mueble respecto del cual su titular, ejerciendo las facultades que le confiere el dominio sobre él, lo enajena. Sin perjuicio de ello, existe también un importante grupo de derechos que presentan una naturaleza contraria, esto es, que son establecidos —o, más bien, reconocidos— como irrenunciables, dentro de los cuales encontramos el Derecho del Trabajo, en cuyo seno, un sin número de relaciones jurídicas, derechos y obligaciones, no pueden ser modificadas por las partes afectadas —empleador y trabajador— y donde el rol del Estado es más bien el de garante, en el sentido de que se encuentra obligado a asegurar y salvaguardar los intereses irrenunciables que se presentan en el contexto laboral, como lo son la fijación de jornadas máximas de trabajo y sus excepciones, deberes remuneracionales, entre otros. En el Derecho de Familia, por su parte, también es posible hallar una importante cantidad —su mayoría— de derechos y obligaciones que no pueden ser renunciadas por las partes, donde el Estado tiene un rol similar al descrito, es decir, opera como un ente encargado de velar por el cumplimiento de tales derechos. Dentro de estos últimos destaca el Derecho de Alimentos, que es mencionado en el artículo 323 del Código Civil, en el siguiente tenor: “Los alimentos deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.” De esta definición se colige, por cierto, que el concepto de derecho de alimentos empelado por el legislador, tiene un carácter amplio. En este orden de ideas, la noción de derecho de alimentos debe ser complementada con las características que emanan de su configuración legal: es un derecho personalísimo, que se encuentra fuera del comercio humano, irrenunciable, imprescriptible —esto es, que no se extingue con el paso del tiempo—, es intransferible, intransmisible, inembargable, no está sujeto a compromiso, no está sujeto a compensación y es permanente. En lo que respecta a los requisitos para poder exigir o demandar los alimentos que se deben por ley, podemos decir que: se necesita de una fuente legal que otorgue el derecho (así el artículo 321 del Código Civil establece a quiénes se debe alimentos), el estado de necesidad del alimentario, capacidad económica del alimentante y ausencia de prohibición (no se deben alimentos a las personas que la ley expresamente se los niegue). En lo que dice relación con la forma de determinación del quántum de los alimentos, estos puede verificarse de dos maneras: la primera es de común acuerdo entre las partes, fijándose en este el monto y forma de pago de la pensión. Estos acuerdos pueden concretarse formalmente en un instrumento público o privado. Es destacable señalar, que aun cuando las partes se encuentren conformes con el acuerdo alcanzado, siempre pueden requerir la intervención del Juez de Familia para que apruebe el acuerdo presentado para estos efectos. Una vez aprobado, el acuerdo adquiere la misma fuerza que una sentencia definitiva, abriéndose la posibilidad de que frente a eventuales incumplimientos, el alimentario o su representante legal accionen contra el alimentante para exigir el pago respectivo. La segunda forma por la que pueden fijarse los alimentos es a través de sentencia judicial; En este caso las partes someten a la decisión del Juez de Familia la determinación de la procedencia de los alimentos, su monto y forma de pago. Si con posterioridad a la fijación de los alimentos, surge alguna desavenencia o, lisa y llanamente, el incumplimiento de los pagos acordados, su cumplimiento con retraso o en forma parcial —una menor cantidad de la pactada o fijada judicialmente—, nuestro ordenamiento establece un procedimiento judicial destinado a obtener el cumplimiento de lo debido. En este sentido, existen algunos supuestos de amplia aplicación práctica y a los que me referiré a través de las siguientes interrogantes: ¿cómo se puede hacer cumplir una sentencia judicial que fija alimentos a favor del hijo menor de 18 años? ¿Cómo, el o la representante legal del menor puede cobrar los alimentos en favor de su hijo? En este caso se tendrá que iniciar una causa de cumplimiento, si es que el obligado al pago no deposita la pensión decretada voluntariamente en la cuenta de ahorro abierta al afecto. La forma corriente de cumplir una pensión alimenticia, será por pago directo, por medio de un depósito de una suma de dinero en una cuenta corriente o de ahorro (esta última es la más utilizada) del alimentario, o mediante depósito a la cuenta corriente del tribunal. Ante la imposibilidad de obtener el pago directo, la ley ha otorgado diferentes medios para obtener el cumplimiento íntegro de una pensión de alimentos, como son la retención judicial de la remuneración percibida por el trabajador dependiente, demanda ejecutiva al alimentante (la ya referida demanda de cumplimiento), la retención de la devolución anual de impuestos del alimentante y, también, medidas coactivas como el arresto del deudor, su arraigo nacional —prohibición de salir del territorio de la República—, o la suspensión de su licencia para conducir vehículos motorizados. Con la entrada en vigencia de la ley 21.248, la cual, como se indicó, excepcionalmente y con el fin de mitigar los efectos sociales derivados del estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública, decretado a causa del Covid-19, se autorizó a los afiliados del sistema privado de pensiones (AFP), que de forma voluntaria y por única vez, puedan retirar hasta el 10% de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatoria, estableciéndose como un monto máximo de retiro 150 UF y un mínimo de 35 UF. En el evento de que el 10% de los fondos acumulados sea inferior a 35 UF, el afiliado podrá retirar hasta dicho monto. En el caso de que los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual sean inferiores a 35UF, el afiliado podrá retirar la totalidad de los fondos acumulados en dicha cuenta. Los fondos retirados se considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa, ni podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio, sin perjuicio de las deudas originadas por obligaciones alimentarias. Esta ley, por tanto, entrega una nueva herramienta a los acreedores de alimentos, para obtener el pago de los mismos. En este sentido, la misma plataforma de acceso a la oficina judicial virtual del Poder Judicial, contempla un acceso para realizar este trámite de manera sumamente sencilla. Para ello, se deberá solicitar la liquidación y retención judicial con cargo al retiro del 10% de los fondos previsionales de la AFP que efectúe el alimentante deudor. Dicha solicitud debe realizarse en la causa respectiva, es decir, donde se esté tramitando actualmente el cumplimiento de lo debido, el que, por regla general, se verifica en causas que son calificadas, por el tribunal, con la letra “Z”, la cual se antepone al número de la causa respectiva. La individualización de estas causas, por tanto, es la siguiente: “Z-000-2020”. Para ingresar al sistema y pedir el cumplimiento, el alimentario o su representante legal tendrá que contar con su clave única. Lo anterior es indispensable sea realizado con celeridad, para así evitar que el alimentante deudor retire los fondos antes que se efectué la retención judicial, soslayando de este modo su obligación alimenticia. En otro orden de ideas, en nuestro derecho se reconocen determinadas instituciones cuyo fin es hacer frente al llamado “Periculum in mora” o peligro en la demora. El retardo en la tramitación de los procedimientos judiciales —que pueden, por ello, facilitar que el demandado eluda sus obligaciones—, ha devenido en la instauración de medidas de carácter cautelar, destinadas precisamente a asegurar el resultado del juicio. Así ocurre cuando, por ejemplo, se decretan alimentos provisorios en el juicio de alimentos, mientas este es tramitado. Con la entrada en vigencia de la ley sobre el retiro del 10%, se viene, en cierta medida, a alivianar la carga al alimentario en la búsqueda de fórmulas para hacer cumplir las obligaciones del alimentante, pues éstas recaerán directamente en la suma retirada como consecuencia de la aplicación de esta ley. Sin embargo, creemos que quizás se debió haber protegido los intereses d ellos alimentarios con más rigor, en el sentido de permitirles solicitar el pago de las deudas de alimentos sobre el 10% de los fondos previsionales de los alimentantes, aun cuando éstos no retiren efectivamente dichos fondos. Con ello, es factible evitar que los deudores se abstengan del retiro del 10% tantas veces referido, en razón de, con ello, evitar cumplir con sus obligaciones alimenticias. Por último, solo queda señalar que el incumplir con las obligaciones alimenticias acarrea consecuencias jurídicas como la pérdida de la calidad de legitimario (si la tenía) y en general, de sus derechos en la sucesión de aquel a quien se debía proporcionar alimentos; también posibilita a la mujer casada en sociedad conyugal para deducir demanda de separación judicial de bienes; faculta, de mismo modo, al cónyuge que tenía derechos a recibir alimentos para deducir demanda de divorcio o de separación judicial contra el cónyuge obligado a proporcionárselos y permite al juez autorizar la salida del país de los hijos menores sin necesidad de contar con el consentimiento del alimentante. Sin perjuicio de estas consecuencias legales, lo cierto es que el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, dada su naturaleza, también produce efectos de carácter moral que inciden directamente en la formación y desarrollo de los hijos. Por lo mismo, se requiere una normativa que asegure efectivamente el interés superior del niño en materia alimentaria.